En su día ya se abordó en este
blog la necesidad de abordar una reforma de la legislación hipotecaria, por lo
que en cuanto a los aspectos generales me remito y reitero en el análisis
realizado en su día.
El objeto de estas líneas es
analizar las consecuencias de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE), en distintos aspectos que afectan a la legislación hipotecaría
española, pero no exclusivamente a esta ley, si no también a otras leyes que entran e juego ante la falta de pago y que en mayor medida son las responsables de los dramáticos casos de ejecución. En la segunda parte se analizas las clausulas abusivas mas frecuentes que contienen la mayoría de nuestras hipotecas y algunos consejos para denunciarlas.
En este sentido, en primer lugar tenemos que afirmar que la reciente e histórica sentencia en poco afecta a nuestra de manera directa a nuestra decimonónica Ley Hipotecaria, ni tampoco abre vías para lo reclamado por algunos colectivos, sobre
la dación en pago, pues este
procedimiento ya está previsto en el articulo 140 de nuestra Ley: “podrá válidamente pactarse en la escritura
de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga
solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.” Cosa diferente es que los
bancos acepten y hagan uso de este precepto y lo incluyan en su clausulado.
La sentencia si afecta directamente a los
procedimientos de ejecución, y a las posibilidades de que en el mismo el juez, que instruye la ejecución, pueda dilucidar si existen cláusulas abusivas, ante de realizar la ejecución y
desahucio, y en este aspecto no requiere tanto una modificación de la Ley
Hipotecaria de 1946, nacida en 1861, aunque sería recomendable regular
en la misma estos aspectos específicos. Esta también afecta de lleno a la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC), Ley 1/2000, de 7 de enero, en sus artículos 681 a 698.
1. Extinción de la garantía o de la obligación garantizada,
siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación
de la hipoteca
2. Error en la determinación de la cantidad exigible,
cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta
entre ejecutante y ejecutado.
Formulada la oposición a la que se refiere el
apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución, hasta ahora no se contempla en modo alguno la
posibilidad de que el hipotecado pueda aducir otros motivos como la existencia
de cláusulas abusivas en la constitución de la hipoteca, lo que restringen
las posibilidades de defensa en la práctica, habida cuenta de que estas
cláusulas abusivas están presentes en todos los contrato hipotecarios en mayor
o en menor medida, y sobre las que son mas habituales haremos mas adelante una
somera enumeración.
Pero el meollo de la sentencia radica en lo que se consideran cláusulas
abusivas, impuestas por la entidades financieras, sin que el prestatario (hipotecado) tenga ninguna capacidad de negociación.
Ese es verdadero núcleo de la sentencia, y que efectivamente puede y debe tener
consecuencias futuras, y que nuestros legisladores tendrán que abordan distintas reformas
legislativas colaterales, que entran en juego en las reglas de la constitución
de las hipotecas y en los procedimientos de ejecución ante eventuales impagos,
por parte de los particulares hipotecados.
Como efectos de aplicación inmediata y directa, tras esta sentencia, los juzgados donde se
estén tramitando procedimientos de ejecución hipotecarias, tendrán que admitir
la oposición de los afectados cuando existan cláusulas abusivas, esto
paraliza y suspende el procedimiento hasta la determinación de su legalidad, y
por tanto de las cuantías a reclamar, pero
una vez resuelta esta cuestión el proceso seguirá, en tanto no haya una modificación mas amplia de la Ley Hipotecaria que aborde la cuestión y establezca otros plazos y
condiciones de garantía para el hipotecado.
Extracto literal de la Sentencia del T.J.U.E.:
“En el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de
un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter
abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del
proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución
hipotecaria”
Quizás se sorprendan los lectores al conocer, que la Directiva 93/13/ CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores data de 5 de abril de 1993 y que la mayoría de los contenidos se han ido incorporando a nuestra legislación por la primacía del derecho de la Unión Europea, y recogidos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Tampoco piensen que la legislación de defensa del consumidor y la tipificación de determinadas cláusulas como abusivas nace en nuestro ordenamiento jurídico con motivo de esta directiva, pues ya la existía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. (Vigente hasta el 1 de diciembre de 2007).
Lo sorprendente, o no tanto en nuestro país, es que
ya existía legislación suficiente que impidiera este tipo de prácticas, en el
particular caso de las hipotecas, sin embargo ni los distintos gobiernos, ni
los tribunales de justicia se han preocupado de poner en tela de juicio las
cláusulas abusivas contenidas en las hipotecas.Sin embargo se ha estado firmando millones de hipotecas con estas abusivas clausulas y consintiendo que los bancos las apliquen, sin que los poderes del estado hayan tomado cartas en el asunto, a pesar de que se han alternado gobiernos de distinto signo, indignante realmente.
Se entiende por cláusulas
abusivas de acuerdo con la Directiva Europea de referencia en su artículo 3,
texto que se había trasladado con el mismo literal al Artículo 86 Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores.
1) Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente
se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento
del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de
las partes que se derivan del contrato.
2) Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente
cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir
sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
En particular se consideran
cláusulas abusivas entre otras muchas las siguientes, aunque su enumeración no
tiene un carácter exhaustivo:
- Imponer al
consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización
desproporcionadamente alta, aquí tendrían cabida los intereses de demora que aplican
las entidades ante impago.
- Suprimir u
obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor,
este es el segundo punto que ha tocado de lleno la Sentencia del T.J.E.
Al objeto de no aburrir en exceso
al lector, con tanta legislación, dejaremos brevemente planteados estos dos
aspectos para volver mas tarde sobre ellos. No obstante, también pido disculpas a mis ambles lectores por el excesivo lenguaje jurídico de esta entrada, pero necesario para explicar el asunto.
Luego respecto a este artículo 3, sobre la
negociación de las cláusulas, blanco y
en botella leche, pues ¿negocian de igual
a igual los consumidores con las entidades financieras que van a conceder una
hipoteca? ¿hay capacidad de modificar por el prestatario determinadas cláusulas?. Habrá quien afirme, esto es lo que ustedes han firmado en
escritura publica, es decir ante un
notario, pero ¿advierte los notarios de que determinadas cláusulas son abusivas ?
Dice la Sentencia:
“ para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de
la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y
equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría
la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual”
La respuesta a ambas preguntas es la misma, no, luego se trata de prácticas permitidas y consentidas por muchos estamentos sociales, notarios incluidos o incluso por la Hacienda Pública como veremos mas adelante.
Si mis lectores han tenido la paciencia de llegar a hasta este punto, a continuación expongo las clausulas abusivas mas frecuentes, que contienen la mayoría de nuestras hipotecas y una serie de recomendaciones para proceder a su denuncia.
Volviendo ahora a las cláusulas consideradas abusivas en por la Ley General para la Defensa de los Consumidores RDL 1/2007, que en su artículo 89, establece que: en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas,
sobre cada una de ellas las reproduciremos y comentaremos a continuación cual es la practica
habitual en las hipotecas que se firman en nuestro país.
Artículo 89 RDL 1/2007:
"3.La imposición al consumidor
de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al
empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:
a. La estipulación de que el consumidor ha de cargar con
los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza
correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para
financiar su construcción o su división y cancelación).
b. La estipulación que obligue
al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga
penalizaciones en los supuestos de no subrogación.
c. La estipulación que imponga
al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
d. La estipulación que imponga al consumidor los gastos
derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la
vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad."
Esto en la práctica, no es una estipulacón contenida en las hipotecas, y en contra de lo que
establece la propia Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y actos
jurídicos Documentados, que establece con carácter general, que el sujeto pasivo del impuesto en su
modalidad de Actos Jurídicos, es decir a escritura de hipoteca, es a favor de quien se constituye, en este
caso quien concede la hipoteca, sin embargo este impuesto lo pagan los
particulares hipotecados. Este precepto ha sigo ganado en los tribunales por los poderosos servicios juridicos bancarios, lo cual deberia de modificarse especificamente, para que se haga tal como dispone la legislación en la materia. Pero no queda hay la cuestión, mientras mas altos se establezcan los intereses de demora, mayor será la cuantía de la responsabilidad hipotecaria, mas alta la base imponible del impuesto, llegando en ocasiones a duplicar esta base la cuantía de la hipoteca y la garantía hipotecaría, y la posible deuda a exigir por el banco en caso de impago. Deuda que difícilmente se saldará con la ejecución y subasta del inmueble, por lo que deudor ejecutado y desahuciado, seguirá debiendo dinero al banco
"4. La imposición al consumidor y usuario de
bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados."
Sin
embargo y a pesar de ello muchas hipotecas recogen la obligatoriedad de domiciliarlas
nominas, y contratar seguros con las entidades concedentes en la mayoría de las ocasiones.
"7. La imposición de condiciones de crédito que
para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen
en el articulo 19.4 de la Ley 7/1995 de
Crédito al Consumo: (En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se
concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere
este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente
superior a 2,5 veces el interés legal del dinero."
Esta resulta otra cláusula abusiva, que suele estar presente en casi todas las hipotecas, si bien cuando en estos momentos el interés
legal del dinero se sitúa en el 4%, los intereses de demora que se establecen
en as hipotecas, no deberían superar 2,5 veces este tipo legal vigente en el
momento de su formalización, en los momentos actuales no deben superar el 10%, sin embargo no es difícil encontrar
hipotecas donde estos se establecen en hasta un 18%. Sin embargo el gobierno del PP parece querer limitar estos intereses aunque pasarían de 2,5 veces, según la ultima información de este limite a 3 veces el interés legal.
"8. La previsión de pactos de renuncia o
transacción respecto al derecho del consumidor y usuario a la elección de
fedatario competente según la ley para autorizar el documento público en que
inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato."
Sin
embargo las hipotecas se firman en la notaria que determina la entidad
financiera y ellos se encargan de la gestión, a pesar de que el hipotecado corre con estos gastos, no permiten que sea el hipotecado quien realice la gestión directamente o con otro profesional, lo que le reportaría un considerable ahorro de los gastos.
Otras prácticas
perversas y habituales resultan, como ya apuntamos en el análisis anterior:
La
tasación, realizada por el banco fija el valor de la vivienda a los efectos
de la concesión de hipotecas, habiéndose llegado a tasaciones por encima del
valor de mercado, sin embargo a efectos de subasta este valor no vincula a la
entidad financiera.
La determinación de un un valor mínimo de la vivienda a efectos de subasta, de acorde con el valor fijado en la tasación inicial, se forma que en caso de subasta el ejecutado no se vea gravemente perjudicado, con subastas que en el mejor de los casos son adjudicadas a subasteros profesionales, otra mafia, o las mismas entidades financieras, por menos de la mitad del valor de la misma
La determinación de un un valor mínimo de la vivienda a efectos de subasta, de acorde con el valor fijado en la tasación inicial, se forma que en caso de subasta el ejecutado no se vea gravemente perjudicado, con subastas que en el mejor de los casos son adjudicadas a subasteros profesionales, otra mafia, o las mismas entidades financieras, por menos de la mitad del valor de la misma
También determinadas hipotecas suelen contener otra cláusula abusiva. consistente en poner
un tipo suelo en aquellas hipotecas a tipo variables fijadas en función del
EURIBOR + un diferencial ( que ha oscilado entre el 0,4% en otros momentos,
aunque actualmente se sitúan en torno al 1,5%), lo que en la practica se
traduce que cuando los tipos de referencia bajan a los limites donde se
encuentran ahora 0,75%, las hipotecas no
bajan del tipo fijado como suelo 3 o 4%, aunque por la aplicación de la regla
sin suelo debería aplicarse un tipo inferior.
Sin ánimo de ser exhaustivos, hemos señalado
algunas de las cláusulas abusivas que contienen en general las hipotecas, y confieso que he visto miles, a lo largo de casi 7 años como responsable de la gestión del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en Sevilla.
Estas cuestiones, además de una mayor protección del hipotecado en caso de impago, en la actualidad el impago de una solo cuota puede desencadenar la entrada en juego de los abusivos interés de demora, la exigencia de devolución de la totalidad de la deuda no vencida y la puesta en marcha de la ejecución deben ser las claves de la modificación de la Ley Hipotecaria de 1946, según la ultima información publicada el gobierno quiere aumentar a 3 las cuotas impagadas (actualmente una sola), lo que a mi juicio sigue resultando insuficiente en la vida de una hipoteca que en ocasiones asciende a 30 años.
Os recomiendo a todos que reviséis vuestras hipotecas y reclaméis al banco la supresión de estas clausulas abusivas, y si no son atendidas vuestras peticiones denunciarlo ante los juzgados de lo mercantil, aunque no esteis en situación de impago, esto lógicamente supondrá que haya que firmar una modificación de la hipoteca, lo cual conlleva gastos de notaria y registro, pero al no afectar a las cuantías, y en todo caso supondrán una rebaja, dicho acto jurídico está exento de impuesto.
Estas cuestiones, además de una mayor protección del hipotecado en caso de impago, en la actualidad el impago de una solo cuota puede desencadenar la entrada en juego de los abusivos interés de demora, la exigencia de devolución de la totalidad de la deuda no vencida y la puesta en marcha de la ejecución deben ser las claves de la modificación de la Ley Hipotecaria de 1946, según la ultima información publicada el gobierno quiere aumentar a 3 las cuotas impagadas (actualmente una sola), lo que a mi juicio sigue resultando insuficiente en la vida de una hipoteca que en ocasiones asciende a 30 años.
Os recomiendo a todos que reviséis vuestras hipotecas y reclaméis al banco la supresión de estas clausulas abusivas, y si no son atendidas vuestras peticiones denunciarlo ante los juzgados de lo mercantil, aunque no esteis en situación de impago, esto lógicamente supondrá que haya que firmar una modificación de la hipoteca, lo cual conlleva gastos de notaria y registro, pero al no afectar a las cuantías, y en todo caso supondrán una rebaja, dicho acto jurídico está exento de impuesto.
Seria también necesario el establecimiento de un
clausulado tipo, que aunque pudiera sufrir, algunas modificaciones en los
aspectos no básicos, se pudieran negociar en igualdad de condiciones entre la
entidad financiera y el hipotecado. De acuerdo con los preceptos contenidos en
la Directiva Europea y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
Ni que decir tiene como ya señalamos anterior que
estas nuevas condiciones, y cambios normativos que necesariamente hay que
afrontar, van a condicionar la concesión de hipotecas en el futuro, y ello
determine que haya que optar por otras formas de tenencia de la vivienda, como
el alquiler, en consonancia de lo que ocurre en otros países, al menos para
quienes no dispongan de recursos para financiarlas sin recurrir al mercado
hipotecario.
Esperemos que el Gobierno actual se capaz de afrontar con valentía y escrupuloso respeto a esta Sentencia y la legislación antes comentada, y aborde de una vez por toda este problema que afecta en la actualidad a muchas familias, aunque mucho me temo que ante las presiones de la banca, el alcance de su reforma sea de mínimos. pero por otro lado necesario para adaptar nuestra vieja Ley Hipotecaria a la realidad social en que se aplica, muy distinta de cuando nació allá por la segunda mitad del Siglo XIX.
Por ultimo decir que otros gobiernos anteriores de PSOE, tampoco abordaron esta necesaria reforma, lo que posiblemente hubiera suponer un mayor avance en la defensa de los hipotecados, por su en principio carácter mas progresista, pero lamentablemente no hizo nada en este sentido, a Dios lo que de Dios y al Cesar lo que es del Cesar.
Ha tenido que ser un valiente juez de lo mercantil español Don José María Fernández Seijo, ante la demanda presentada por un ciudadano marroquí, el que haya propiciado esta reforma ahora obligada por impuesta por Europa, a ambos hay agradecerle más que a todos los partidos políticos españoles juntos su aportación al avance de esta cuestión, manda huevos, como diría el antiguo presidente del Congreso Federico Trillo.
Por ultimo decir que otros gobiernos anteriores de PSOE, tampoco abordaron esta necesaria reforma, lo que posiblemente hubiera suponer un mayor avance en la defensa de los hipotecados, por su en principio carácter mas progresista, pero lamentablemente no hizo nada en este sentido, a Dios lo que de Dios y al Cesar lo que es del Cesar.
Ha tenido que ser un valiente juez de lo mercantil español Don José María Fernández Seijo, ante la demanda presentada por un ciudadano marroquí, el que haya propiciado esta reforma ahora obligada por impuesta por Europa, a ambos hay agradecerle más que a todos los partidos políticos españoles juntos su aportación al avance de esta cuestión, manda huevos, como diría el antiguo presidente del Congreso Federico Trillo.
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http://www.diariodesevilla.es/article/opinion/1390071/revisar/modelo/hipotecario.html#.UJS54EZE6Gk.facebook
http://www.elconfidencial.com/vivienda/2013/03/21/los-registradores-acusan-al-gobierno-de-zapatero-de-prohibirles-tumbar-las-clausulas-abusivas-117333/
Antonio Urbano Mármol
Economista
Máster en alta Dirección de
Instituciones Sociales por el Instituto Internacional San Telmo.
Funcionario de los Cuerpos de
Gestión Financiera y del Cuerpo Superior de Administradores Generales de la
Junta de Andalucía.
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